【案情回放】

　　被告人钱某作为日邦公司法定代表人、董事长，在全面负责公司日常经营活动过程中，组织员工非法生产、加工并对外销售具有赌博功能的游戏机。2009年4月至2011年9月间，日邦公司共向他人销售赌博机5台，销售金额40.5万元，在日邦公司住所及其仓库内查获各类赌博机314台。2010年间，钱某还以合作分成方式，将13台赌博机放置于他人游戏机房内，供进行赌博活动。

　　上海市第二中级人民法院经审理认为，日邦公司及其直接负责的主管人员钱某以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售赌博机，情节严重，均构成非法经营罪；钱某明知他人利用赌博机开设赌场而提供赌博机，还构成开设赌场罪，应数罪并罚。鉴于日邦公司、钱某犯非法经营罪具有自首情节，依法从轻处罚。

　　2014年11月17日，上海二中院以非法经营罪判处日邦公司罚金40万元。以非法经营罪判处钱某有期徒刑一年零八个月，并处罚金2万元；以开设赌场罪判处其有期徒刑一年，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑二年零五个月，并处罚金3万元。

　　一审宣判后，日邦公司、钱某均提出上诉。2015年2月3日，上海高院经审理后作出裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【不同观点】

　　本案的争议焦点是：日邦公司非法生产、销售赌博机的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是否情节严重，从而构成非法经营罪。对此，存在以下几种不同观点：

　　公诉机关：日邦公司违反国家规定，非法生产、销售赌博机，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应依法分别追究日邦公司及直接负责的主管人员被告人钱某的刑事责任。此外，钱某还伙同他人开设赌场，其行为又构成开设赌场罪，应对其两罪并罚。

　　辩护人：日邦公司的行为不构成非法经营罪，理由是：1.日邦公司系经合法注册生产游戏机的企业，涉案机器系从国外进口，其在部分机器上加装了彩票口，故是否具有赌博功能并不是销售环节就能实现的；2.涉案机器如系赌博机，应属于禁止流通的物品，不属于刑法第二百二十五条规定的“专营、专卖或者限制买卖的物品”，故其行为不符合非法经营罪经营对象行政许可性的特征，不构成非法经营罪；3.日邦公司的销售金额只有40.5万元，尚未达到单位构成非法经营罪的入罪标准。

　　某学者：赌博属于违法或犯罪行为，赌博机为赌博的工具，毫无疑问应属违禁品，生产、销售赌博机更是被法律所禁止的、构成违法或犯罪的行为，故生产、销售赌博机行为具有违反国家法律规定的危害性和违法性，属于刑法规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，应以非法经营罪处理。非法经营罪属于情节犯，非法经营数额并不是非法经营行为构成非法经营罪的唯一标准。本案中，日邦公司销售赌博机的金额为40.5万元，还被查获各类赌博机314台，说明日邦公司非法生产、销售赌博机行为已达到情节严重程度，构成非法经营罪。

　　【法官回应】

　　非法生产、销售赌博机情节严重的构成非法经营罪

　　1.非法生产、销售赌博机属于违反国家规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

　　赌博机是指具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，即具有赌博功能的游戏机机型、机种。2000年国务院办公厅转发文化部等部门《关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》第六条规定：“自本意见发布之日起，面向国内的电子游戏设备及其零、附件生产、销售即行停止。任何企业、个人不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动。一经发现向电子游戏经营场所销售电子游戏设备及其零、附件的，由经贸、信息产业部门会同工商行政管理等部门依照有关规定进行处理。”既然通知规定自2000年6月15日起不得再从事面向国内的电子游戏设备及其零、附件的生产、销售活动，对于具有赌博功能的电子游戏机而言更是禁止事项。而且，利用赌博机组织赌博的违法犯罪活动屡打不绝、屡禁不止的重要原因之一，就是存在受利益驱动生产、销售赌博机及其专用软件的上游产业链条。因此，对于以提供给他人开设赌场为目的，非法生产、销售赌博机或者其专用软件的行为，是以为他人从事违法犯罪活动提供商品为经营业务的行为，显然违反了国家规定，可以认定为刑法规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　2.非法生产、销售赌博机情节严重的构成非法经营罪

　　将非法生产、销售赌博机行为认定为刑法规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，对于情节严重的予以刑事打击具有现实必要性，也体现了惩治源头犯罪的精神。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月26日联合发布了《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第四条规定：“以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。即非法生产、销售赌博机行为构成非法经营罪，要求行为人在主观上“以提供给他人开设赌场为目的”，客观上违反国家规定实施了非法生产、销售赌博机行为，且达到情节严重程度。

　　根据《意见》第四条第二款的规定，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；（4）其他情节严重的情形。可见，构成非法经营行为“情节严重”的情形，既有第（1）、（2）项规定的数额标准，也有第（3）、（4）项规定的情节标准。也就是说，非法经营数额并不是非法经营行为构成非法经营罪的唯一标准。《意见》第四条第三款还明确了构成非法经营行为“情节特别严重”的两种情形。

　　3.日邦公司非法生产、销售赌博机的行为应以非法经营罪定罪处罚

　　首先，日邦公司非法生产、销售赌博机是以提供给他人开设赌场为目的。日邦公司直接负责的主管人员钱某直接经手，或者由日邦公司销售员按照钱某要求，将具有赌博功能的游戏机销售给明知是经营游戏业务营利性场所的人员，这些购机者的目的显然在于投入游戏营业场所使用牟利。其间，日邦公司销售员还应买家要求派人维修出现故障的赌博机。以上事实说明日邦公司在销售赌博机时，应当明知他人购买这些游戏机的目的是用于开设赌场。

　　其次，日邦公司违反国家规定从事了非法生产、销售赌博机行为。日邦公司销售的5台游戏机、被查扣的314台游戏机以及放置于他人游戏机房内供赌博使用的13台游戏机，经审核均具有赌博功能，禁止在营业性游戏机房内使用。显然，日邦公司违反国家规定，在其合法经营范围外从事了非法生产、销售赌博机的行为。

　　再次，日邦公司非法生产、销售赌博机行为达到了情节严重程度。日邦公司向他人销售赌博机5台，销售金额达40.5万元；公安机关还从日邦公司处查扣赌博机314台，综合来看，日邦公司的行为具有严重的社会危害性，属于《意见》第四条第二款第（四）项规定的“其他情节严重的情形”，其行为构成非法经营罪。非法经营数额是指销售金额或者货值金额。从日邦公司处扣押314台赌博机，虽然这些赌博机的价格无法确定，但以价格40余万元销售5台赌博机的情况，可知被查扣的314台赌博机的价值不会低于10万元。如此，已销售5台价值40余万元连同未销售被扣价值不低于10万元的314台，本案的非法经营数额一定在50万元以上，从这个角度，日邦公司的行为也构成非法经营罪。

　　此外，钱某明知他人利用赌博机开设赌场，仍通过与他人约定分成的方式，将13台日邦公司非法生产的赌博机放置于他人经营的娱乐场所内，供他人进行赌博活动。根据《意见》第一条的规定，在游艺娱乐场所设置赌博机组织赌博活动的属于“开设赌场”；同时根据《意见》第二条关于“设置赌博机10台以上组织赌博活动，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚”的规定，钱某的行为还构成开设赌场罪，法院另以开设赌场罪判处其有期徒刑一年、并处罚金1万元。